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  5. 虚开实务乱象面面观

虚开实务乱象面面观

在实务中,笔者深感虚开判定之混乱,有些事关企业的生死存亡,有些事关公民基本自由权的生杀予夺,现在笔者简单说说:

1.口供中心的泛滥,足以将非虚开转搞成虚开;

比如:A公司支付了10万元订金去采购货物,先开具的发票,等待发货后支付货款。而后由于交易取消,A公司做了进项转出,并向A公司索要订金。

公安机关非常容易将10万元解释为开票费,而其他的一切都可以解释为伪造的,为了掩饰虚开。

更有甚者,指控的证据基本上只有口供:

(1)A检察院起诉的某个案件中,我一看相关资料,发现全案中基本上只有口供之间能够吻合,而对应的用于印证的银行流水,基本上为空白。幸运的是,该案被告均被宣告无罪。当时,检察官咨询我的时候,我非常震惊,问我是否抗诉。我告知他应补充银行流水证据,当然,后来这个证据也没有找到,后来也没有抗诉。

当然,这个检察官朋友现在也成为了一等一的高手;

(2)某个法官朋友审理的案件,经过了解,用于证明虚开的证据仅仅只有:口供和发票,而发票只能证明开过发票,不能证明“虚”,该案的证据实际上也只有口供。

2.忽略主观故意;

这个无论在税务系统,还是在司法机关,抑或在律师和企业之间,都非常普遍。一看所开发票与实际交易不符,就认定为虚开;而最致命的是,企业经过司法机关或税务机关用专业知识一解释,才发现所开发票与实际交易不符,然后就觉得是犯罪,而后认罪说自己虚开。实际上,行为人根本就没有虚开的故意,在行为人看来,那样开是与实际交易符合的。

(1)税务报的:税案观察:“有货虚开”如何定性之疑问,争议焦点本应是:行为人是否认为自己所开的发票与实际交易符合,而不是客观上与实际交易是否符合;因为,只要深入分析,就会发现,所开的发票与实际交易的确不符;

企业的法务人员显然应当举证企业当时是否基于合理的理由认为这样开票和实际交易符合的。

(2)北方某药企涉嫌虚开案件,大致了解案情后,发现企业很可能没有虚开的故意,不过企业得知所开发票和实际交易不符的时候,就承认了虚开。而辩护人也没有去调查企业是否有虚开的故意,不过该案负责起诉的检察官是我很好的朋友,我也不可能去说破,不能坏朋友的事情。

(3)某虚开案件,当事人显然不具备虚开的故意。而辩方却将矛头指向了该虚开是否导致国家税款损失,而实际上,该案国家税款损失毫无疑问。又岂能让法官信服?

3.错将受票方主观税务机关税款当做虚开所要保护的法益:

(1)错误出罪:

B公司从A公司采购了一批货物,价税合计117万元,但是,A公司没有开票给B公司,于是,B公司让K公司为自己虚开了价税合计117万元的专用发票。

当法官咨询我这个案件的时候,我非常好奇,这个案件怎么能做无罪处理呢?因为:B公司对于K公司是否缴纳该税款完全处于不可控、不可知的状态,尽管受票方主管税务机关的税款没有损失,但是A、K之间,让对应的国家税款处于可能流失的危险状态。

(2)错误入罪:

A公司为B公司虚开了价税合计1170万元的专用发票,可是A公司足额缴纳了该虚开部分的税款或用真实交易的进项予以抵扣,并且截止案发,A公司有足够的能力负担该增加的税款。经查,A公司的该虚开并非是基于李代桃僵的票货分离或票购剥离,也无对应的增值税税收优惠。

该案中,显然不应对A公司入罪,实务中对A公司入罪的并不少见。笔者曾经也遇到过一个,后来经过书面沟通,法院予以释放。

4.对虚开的发票不予冲红处理;

这个跟总局的2012年33号公告有关,实务中,有时税务机关也非常头疼,比如:

A公司虚开给B公司价税合计11700万元的专用发票,B公司虚开给C公司价税合计11700万元的专用发票。

实务中,一方面:C公司对取得B公司虚开的发票予以进项转出,B公司对取得A公司的发票予以进项转出,却同时忽略了这么一点:既然没有真实交易,那纳税义务也无从说起,A、B公司为他人虚开的部分,应当予以冲红处理。

5.错将实际交易理解为直接交付;

这种错误严重冲击交易安全,严重危害经济的发展,最典型的表现就是三流一致。

实际经营行为,不过是当事人之间设立、变更、中止民事权利义务关系的行为,而权利可以转让、放弃,义务可以承受、被豁免等等!实务中,大量为第三人利益订立的合同或第三人履行的合同,稍有不慎,就会被判定为虚开。

这样的案例,笔者手中就有两个,其中一个拦截得非常及时避免及时,另外一个,现在还在处理之中。

6.错误计算犯罪金额;

(1)机械的以票面税额之和作为虚开案件的犯罪金额(虚开税额),并据此以定罪量刑,严重冲击法益。

比如:A公司为B公司虚开了税额了170万元的专用发票,实务中定罪量刑的时候,根本不考虑A公司对该虚开部分缴纳了多少税款,而是缴与不缴一个样,导致法益被严重冲击。

(2)在既有为他人虚开,又有让他人为自己虚开的时候,不是计算该虚开对国家增值税税款的最大不利影响,而是选择:要么累计相加(重复处理)或从大数(不利于法益保护)。

实务中这样的案例并不少见,当然,还有更加更加复杂的,曾经有个一审被重判的案子,该院法官问我对这个判决什么看法,我非常惊奇的是,该案居然整个过程未对此提出质疑。

7.目的犯和结果犯、行为犯之争;

(1)目的犯:这个司法实践中尽管多次强调,可是绝大多数情况下,法官根本不敢采纳,因为不具备骗取税款的目的,并不代表国家税款不会损失;更重要的是,很多律师和法官很多时候难以判断什么时候国家税款会损失、什么时候国家税款不会损失;

(2)结果犯:实际上,任何直接故意犯罪的犯罪构成,都不需要实际客观的危害结果,而是假定行为人按照其主观意愿完成其作为或不作为,是否会冲击法益;客观上是否导致法益损害或危险,是既遂、未遂考虑的问题。

(3)行为犯:行为犯不是构成要件的概念,没有任何犯罪是只要行为完成就构成该罪,而且,行为犯本身就缺乏独立[KEY_14]意义。司法机关的个别朋友容易望文生义。倘若只要明知和实际交易不符而开具与实际不符的发票就构成犯罪的话,哈哈哈,看看售后还本的规定。

8.忽略了大量未遂的判定;

犯罪未遂的概念只能见于直接故意犯罪中,即:犯罪已经着手实施,但是由于意志以外的因素未能实际损害该罪名所要保护的法益的。

比如:虚开行为已经完成,但是来不及抵扣就被抓了;或者上游根本就没有打算逃避对其虚开的发票的缴税,而且上游本身足以缴纳税款。

实务中,税务系统的部分专家对此也起了推波助澜的作用,这类专家罪典型的特点是:对文件了若指掌,甚至能背诵。

我记得有一次说虚开需要故意要素的时候,直接问我:拿出文件来;

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